چکیده

وجود حقوق و تکالیفی برای مطلقة رجعیه و شوهرش در مدت عده باعث شده که برخی فقها مطلقة رجعیه را در مدت عده در حکم زوجه و برخی او را زوجة حقیقی بدانند. از جملة این حقوق و تکالیف، وجود رابطة توارث، حق نفقه، عدم جواز ازدواج شوهر با خواهر مطلقة رجعیه و... است. در مقالة حاضر با تبیین تفاوتهایی که میان دو نظر زوجیت حقیقی و زوجیت حکمی از نظر ماهیت طلاق، ماهیت رجوع و عملکرد آن وجود دارد، به تبیین ادلة زوجة حقیقی بودن مطلقة رجعیه پرداخته شده است.

مقدمه

طلاق در یک تقسیم به دو قسم بائن و رجعى تقسیم می‌شود. مراد از طلاق بائن، طلاقى است که در عدة آن، شوهر نمی‌تواند به همسر مطلقه‌اش رجوع کند. به عبارت دیگر با انشای صیغة طلاق، زن و شوهر از علقة زوجیت خارج شده‌اند و براى اینکه دوباره بتوانند این رابطه را برقرار سازند، باید در صورت نبود موانع، عقد نکاح جدیدى میان ایشان انشا شود. اما مراد از طلاق رجعى، طلاقى است که شوهر می‌تواند مادام که عده برقرار است به زن مطلقه‌اش رجوع کند و بدون اینکه به انشای عقد نکاح جدید نیازى باشد، رابطة زوجیت را با همسرش ادامه دهد یا اینکه برقرار نماید.به چنین طلاقى، طلاق رجعى و به چنین زنى، مطلقة رجعیه می‌گویند. رجوع ممکن است با لفظ و یا با فعل محقق شود و همان طور که اشاره شد براى رجوع به انشای عقد نکاح نیاز نیست.

جداى از اینکه شوهر در طلاق رجعى در مدت عده حق رجوع دارد، هم شوهر و هم مطلقة رجعیه حقوق و تکالیفى را در مدت عده دارا می‌باشند که با حقوق و تکالیف مطلقة بائنه و شوهر او فرق می‌کند؛ چنان‌که اگر در مدت عدة رجعى، زن یا شوهر بمیرند از همدیگر ارث می‌برند؛ مطلقة رجعیه حق نفقه دارد؛ شوهر نمی‌تواند مادام که عده برقرار است مطلقة رجعیه را از محل سکونتش ـ ولو اینکه منزل خودش (شوهر) باشد ـ خارج نماید؛ طلاق رجعى زن و مرد را از احصان خارج نمی‌کند و در نتیجه اگر در مدت عده زن یا شوهر مرتکب زنا شوند، زناى آنها زناى محصنه محسوب می‌شود و... .

وجود این حقوق و تکالیف و این وضعیت در مورد مطلقة رجعیه که شأن او را تا شأن همسر حقیقى ارتقا می‌دهد ـ به گونه‌ای که گویا طلاقى رخ نداده است ـ باعث شده است که برخى فقها مطلقة رجعیه را در مدت عده در حکم زوجه و برخى دیگر او را زوجة حقیقى بدانند. به عبارت دیگر از منظر گروه اخیر، طلاق رجعی نهاد خانواده را از هم نمی‌پاشد و این نهاد باز هم استمرار می‌یابد. این نوشتار در بارة بررسى این نکته است که آیا مطلقة رجعیه، زوجة حقیقى است یا اینکه در حکم زوجه است. تذکر این نکته لازم است که محور بحث در این نوشتار فقه امامیه است. شیوة بحث این گونه است که ابتدا به بررسى اقوال و آرای فقهاى امامیه (الف) می‌پردازیم، آن گاه به تفاوتهایى که میان این آراست (ب) و سپس به مستندات اقوال و بررسى آنها (ج) اشاره خواهیم کرد و در نهایت گذرى بر این مسئله در فقه اهل سنت و حقوق ایران (د) خواهیم داشت.

الف. دیدگاهها

از مطالعه و بررسى فقه امامیه این مطلب به دست می‌آید که در بارة موضوع مورد بحث، دو قول در میان فقهای امامیه دیده می‌شود: قول اول آن است که مطلقة رجعیه، زوجة حقیقى است و نظر دوم این است که مطلقة رجعیه در حکم زوجه است (گر چه در ادامه خواهیم گفت که گروه اخیر ـ قائلینِ "در حکم زوجه بودن" ـ خود بر دو دسته‌اند). آنها که به نظر اول قائل‌اند می‌گویند با انشای صیغة طلاق، بینونت و جدایى میان زن و شوهر حاصل نشده است و این دو همچنان در علقة زوجیت باقى‌اند. جدایى آن گاه رخ می‌دهد که عدة طلاق رجعى به سر آید و شوهر رجوع نکرده باشد. بنابراین مادام که عده باقى است، زن و شوهر، واقعاً زن و شوهر یکدیگرند. اما بنا به نظر دوم، با انشای صیغة طلاق، زن و شوهر از علقة یکدیگر خارج شده‌ و جدایى میانشان حاصل شده است. حداکثر آنکه چون مرد حق رجوع دارد و چون شرعاً برخى یا تمام آثار زوجیت براى مطلقة رجعیه وجود دارد، مطلقة رجعیه در حکم زوجه است نه اینکه واقعاً زوجه حقیقى باشد.

در اینجا تذکر نکاتى ضرورى است:

نکتة اول. بحث از اینکه مطلقة رجعیه زوجة حقیقى است یا حکمى و در صورت زوجیت حکمى آیا تمام آثار زوجه بر او بار است یا برخى از آنها، در بسیارى از کتابهای فقهى چندان وضعیت روشنى ندارد، به گونه‌ای که برخى فقها از هر دو تعبیر استفاده کرده‌اند.* بسیارى از کسانى که می‌گویند مطلقة رجعیه در حکم زوجه است، علت و مستند در حکم زوجه بودن و زوجة حقیقى نبودن مطلقة رجعیه را بیان نکرده‌اند. روشن نبودن این بحث، به خصوص در جایى است که برخى می‌گویند مطلقة رجعیه در حکم زوجه است، اما در مورد اینکه آیا تمام یا برخى از آثار زوجه براى مطلقة رجعیه ثابت است، سکوت کرده‌اند.

نکتة دوم. به نظر می‌رسد برخى از فقها که در مورد رجعیه از تعبیر "در حکم زوجه" استفاده کرده‌اند، بر روى کلمه "حکم" عنایت نداشته‌اند و منظورشان همان "زوجة حقیقى" است؛ گر چه چون به هر حال میان رجعیه و زوجة حقیقى غیرمطلقه این تفاوت وجود دارد که علقة زوجیت رجعیه در معرض زوال است، به همین جهت به "در حکم زوجه" تعبیر کرده‌اند. بنابراین نمی‌توان به هر کس که تعبیر مزبور را به کار برده است این را نسبت داد که او معتقد است رجعیه زوجة حقیقى نبوده و در حکم زوجه است.

مثلاً سید یزدى در ملحقات عروه می‌نویسد: "المطلقة الرجعیة بمنزلة الزوجة مادامت فى العدّة" (طباطبایی، بی‌تا: 114). سپس در مقام تعلیل، مطالبى را بیان می‌کند که همگى بر زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعیه دلالت دارند.

همچنین می‌توان به مرحوم سید محسن حکیم اشاره کرد. ایشان در جلد ده مستمسک می‌نویسد: "المطلقة رجعیاً بحکم الزوجة باتفاق النص و الفتوى" (حکیم، 1374، 10: 230). اما در جلد چهارده می‌نویسد: "لان المطلقة رجعیاً زوجة" (همان، 14: 207). با بررسى سایر کلمات ایشان روشن می‌شود که در دو عبارت گذشته تهافتى وجود ندارد، زیرا ایشان بر روى کلمة "حکم" عنایت خاصى نداشته‌اند و نخواسته‌اند با این واژه، زوجة حقیقى بودن رجعیه را نفى کنند. مثلاً ایشان در مقام تعلیل براى جواز تغسیل غسل میت مطلقة رجعیه براى شوهر و بالعکس می‌نویسد: "لاطلاق ما دل على انّها زوجة من النص و الفتوى فیترتب علیها احکامها" (همان، 4: 85).

نکتة سوم. بررسى سیر فقهى مسئلة مورد بحث نشان دهندة این نکته است که قدما قائل به زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعیه‌اند و متأخرین به "در حکم زوجه بودن" قائل‌اند و یا به تعبیر جامع‌تر، این واژه را به کار برده‌اند و پس از ایشان برخى به زوجة حقیقى بودن و برخى به زوجة حکمى بودن وى قائل‌اند.

توضیح اینکه شیخ طوسى در مبسوط در مقام تعلیل براى عدم جواز خواستگارى کردن از رجعیه، چه به صراحت و چه به اشاره، می‌نویسد: "مطلقة رجعیه نزد ما امامیه زوجه است، اما نزد اهل سنت در معنا و به حکم زوجه است" (طوسی، 1351: 217). همین کلام را ابن ادریس نیز بیان کرده است: "وجملة الامر و عقد الباب انّها عندنا زوجة و قال المخالف حکمها حکم الزوجة" (مروارید، 1410: 305). اما محقق در شرایع، علت عدم جواز خواستگارى کردن از مطلقة رجعیه را آن می‌داند که او در حکم زوجه است (حلی، 1409: 526). پیش از ایشان، علی‌بن محمد قمى در جامع الخلاف و الوفاق چنین عقیده داشته است. علامة حلى در تذکره (حلی، بی‌تا: 635) و شهید ثانى در مسالک (عاملی، 1419: 338) نیز او را در حکم زوجه می‌دانند.

پس از متأخرین، مشاهده می‌کنیم که برخى فقها مطلقه را در حکم زوجه دانسته‌اند. از این عده می‌توان به سید محمد عاملى، صاحب مدارک الاحکام (عاملی، 1410: 318)، محقق سبزوارى در ذخیرة المعاد (سبزواری، بی‌تا: 565) و کفایة الاحکام (سبزواری، بی‌تا: 205)، فاضل هندى در کشف اللثام (فاضل هندی، 5: 133 و 7: 212 و 215) و مرحوم آیت الله خوانسارى (خوانساری، 1394: 234) و مرحوم امام خمینى (موسوی خمینی، بی‌تا: 346) اشاره کرد. از سوى دیگر برخى علما همچون شیخ انصارى (انصاری، بی‌تا)، میرزاى قمى (قمی، 1413: 365 ـ 366)، سید محمد کاظم یزدى (طباطبایی، 1423: 154)، سید محمد بحر العلوم (بحرالعلوم، 1362: 22)، میرزا جواد تبریزى (تبریزی، 1378: 375)، سید محمد صادق روحانى (روحانی، 1412: 393) و محمد على گرامى (گرامی، 1417، 3: 460 و 4: 92) به زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعیه نظر داده‌اند.

اما کسى که به صراحت و در مباحث متعدد مطلقة رجعیه را زوجة حقیقى دانسته و قول به زوجة حکمى بودن را نادرست خوانده است، مرحوم آیت الله العظمى خویى است (غروی، 1417: 124 ـ 126 و 378 ـ 379؛ خویی، بی‌تا، 1: 74 و 196 و 218 و 286 و
373 و 403 و 2: 149؛ خلخالی، 1364: 278؛ خلخالی، 1368، 3: 96 و 197 و 4: 117؛ بروجردی، بی‌تا: 440 ـ 483؛ توحیدی، 1403: 336).

نکتة چهارم. از لابلاى مباحث فوق روشن شد که قائلین به زوجة حکمى بودن مطلقة رجعیه بر دو دسته‌اند. برخى همة آثار زوجیت را براى مطلقة رجعیه ثابت دانسته‌اند، مگر اینکه دلیلی بر خلاف آن باشد. از این عده می‌توان به مرحوم امام خمینى اشاره کرد. ایشان در تحریر الوسیلة می‌نویسد:

المطلقة بالطلاق الرجعى بحکم الزوجة فى الاحکام. فما لم یدل دلیل على الاستثناء یترتب علیها حکمها مادامت فى العدّة من استحقاق النفقة و السکنى و الکسوة اذا لم تکن و لم تصر ناشزة و من التوارث بینهما و عدم جواز نکاح اختها و الخامسة و کون کفنها و فطرتها علیه (موسوی خمینی، همان: 364؛ نیز فاضل لنکرانی، 1421، الف: 198 ـ 197).

میرزاى قمى (قمی، همان: 365) و مرحوم آیت الله خویى (خویی، بی‌تا، 1: 373 و 2: 149) این قول را به مشهور علما نسبت داده‌اند.
اما برخى قائلین به زوجة حکمى بودن، پاره‌ای آثار زوجیت را مترتب می‌دانند. آیت الله علی‌پناه اشتهاردى این عقیده را دارند (اشتهاردی، 1417، 6: 211 و 212 و 7: 105).*

بنابراین می‌توان چنین گفت که در مسئلة مورد بحث سه قول وجود دارد:

قول اول: مطلقة رجعیه زوجة حقیقى است و همة آثار زوجه را داراست مگر آنچه را شرع استثنا کرده است. مرحوم آیت الله خویى و برخى دیگر به این قول معتقدند.

قول دوم: مطلقة رجعیه در حکم زوجة حقیقى است و همة آثار زوجه را داراست مگر آنچه را شرع استثنا کرده است. مرحوم امام و آیت‌الله فاضل لنکرانى به این نظر معتقدند و این قول به مشهور فقهای امامیه نسبت داده شده است.

قول سوم: مطلقة رجعیه در حکم زوجة حقیقى است، لکن تنها آثاری که شارع فرموده است بر او مترتب می‌گردد. بنابراین، در هر اثرى که شک داشته باشیم براى مطلقة رجعیه وجود دارد یا خیر، اصل عدم ثبوت آن اثر می‌باشد. آیت الله اشتهاردى به این نظر معتقد است.
چون قول دوم وسوم در اینکه مطلقة رجعیه زوجة حقیقى نبوده و زوجة حکمى است مشترک‌اند، در مباحث آتى این دو قول را تحت یک قول می‌آوریم.

ب. تفاوت زوجة حقیقى و در حکم زوجه

در این قسمت به برخى تفاوتهای موجود میان زوجة حقیقى و زوجة حکمى ـ اعم از آنکه همة آثار زوجه بر مطلقه بار باشد یا برخى از آنها ـ اشاره می‌کنیم.

ب ـ 1. ماهیت طلاق

بنا بر نظر زوجة حقیقى، ماهیت طلاق رجعى شبیه عقد صرف و قبض در آن است، اما بنا بر نظر زوجة حکمى، طلاق رجعى ماهیتى همانند عقد بیع و حق فسخ در آن پیدا می‌کند. توضیح اینکه در عقد صرف، از زمان انشای عقد، ملکیتى براى بایع به ثمن و براى مشترى به مثمن پیدا نمی‌شود، بلکه ثمن در ملک مشترى و مثمن در ملک بایع باقى است.

حصول ملکیت مشروط است به قبض و اقباض و به عبارت دیگر از زمان قبض و اقباض است که بایع مالک ثمن ومشترى مالک مثمن می‌شود. حال بنا بر زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعى باید چنین گفت که از زمان انشای صیغة طلاق، بینونت و جدایى میان زن و شوهر حاصل نشده است و زن و شوهر بر علقة زوجیت خود باقى هستند. حصول بینونت مشروط است به انقضای عده و عدم رجوع شوهر. یعنی آن گاه زوجیت از بین می‌رود که عده منقضى شده و شوهر رجوع نکرده باشد.*

از سوى دیگر، بنا بر زوجة حکمى، ماهیت طلاق رجعى شبیه عقد بیع خیارى است. در عقد بیع خیارى بنا بر نظر مشهور فقها، از حین عقد بایع مالک ثمن و مشترى مالک مثمن می‌شود. گرچه ذوالخیار حق دارد ملکیت حاصل شده را از بین ببرد. در طلاق رجعى نیز باید گفت با انشای طلاق، بینونت میان زن و مرد حاصل شده است و این دو دیگر زن و شوهر یکدیگر نیستند، اما مرد حق دارد در مدت عده، با رجوع کردن این بینونت را از بین ببرد، ولى اگر رجوع نکرد، بینونت متزلزل، مستقر و ثابت می‌شود.

ب ـ 2. حقیقت رجوع؛ استدامة زوجیت یا نکاح جدید؟

تفاوت دیگر میان این دو نظر در ماهیت رجوع است، چرا که بنا بر نظر زوجة حقیقى، رجوع، نکاح جدید نیست بلکه استدامة زوجیت موجود، لکن در معرض زوال است. در واقع زوجیت از بین نرفته است تا شوهر آن را دوباره ایجاد کند. اما بنابر نظر زوجة حکمى، رجوع همانند نکاح جدیدى است که میان زن و مرد صورت می‌گیرد و با آن، زوجیتى که از بین رفته است دوباره ایجاد می‌گردد یا به تعبیر صحیح زوجیت جدیدى ایجاد می‌گردد.**

اینکه رجوع، استدامة زوجیت است یا ایجاد آن، آثار خاصى را به دنبال دارد.* یکى از این آثار آن است که در حال احرام، رجوع کردن مرد محرم به زن مطلقه‌اش جایز است. گر چه همة فقها اعم از کسانى که به زوجة حقیقى بودن و کسانى که به زوجة حکمى بودن مطلقه نظر دارند (عاملی، 1410: 318) به این امر قائل‌اند، اما بنا بر نظر گروه اول، علت جواز رجوع در حال احرام بسیار روشن است، چرا که رجوع، تزویج جدید نیست تا ادلة حرمت تزویج در حال احرام آن را شامل شود. در نتیجه دیگر لازم نیست جواز رجوع مستند به تعبد شرعى شود؛ امرى که بنا بر زوجة حکمى بودن، ظاهراً مفرى از آن نیست.

ب ـ 3. ماهیت رجوع؛ حکم یا حق؟

میان فقها و حقوقدانان بحثى وجود دارد که آیا جواز رجوع در مدت عده، "حکم" است یا "حق".** یکی از ثمره‌های این بحث این است که اگر جواز رجوع، "حکم" باشد، قابل اسقاط و نقل و انتقال نیست ولى اگر "حق" باشد، ممکن است از حقوق قابل اسقاط